一、案情概述:
    杨某于1992年5月被临沧市某银行招为代办员，从事储蓄工作。2001年12月，该行依据上级行《关于下达2001年代办员清退计划的通知》为由，解除了与杨某的劳动关系，并发给1992年至2001年9年的经济补偿金11750元。双方当事人在劳动关系存续期间，该行没有为杨某办理养老、失业、医疗保险，而为杨某办理了商业保险。在解除与杨某的劳动关系时，未出具解除劳动关系证明文件。双方当事人经过多次协商，直到2002年5月8日，仍未得到结果。故杨某于2002年6月3日向临沧市劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求裁决该行为其补办养老、失业、医疗保险；补发其2002年1月起至正式解除劳动合同之日的工资；完善与其解除劳动合同的手续。

    二、争议焦点
    杨某在该行工作时间已近10年，他认为该行没有按《劳动法》的规定为其办理社会保险，没有为其办理解除劳动合同的法律手续，应补发其在正式办理解除劳动合同手续这一段时间的工资，并多次向该行进行交涉。而该行认为，根据上级行的有关通知精神，先后聘请了一批代办员。由于代办员不是正式员工，无正常录用手续，故不能签订劳动合同，因此，不能按照《劳动法》来要求。对于代办员能否办理养老、医疗和失业保险问题，因上级行没有相关文件规定，无法办理保障问题。尽管没有相关规定，但仍为其办理了商业保险，没有必要再为其办理社会保险。此后双方当事人一直就社会保险、工资、完善解除劳动合同手续等问题多次协商解决，但没有结果。

    三、分析意见
    市劳动争议仲裁委员会认为：
    根据劳部发关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第2条规定，“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用《劳动法》。” 第86条规定，“根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，商业银行为企业法人。商业银行与其职工适用《劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》等劳动法律、法规和规章。” 根据《劳动法》第72条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函（劳办发〔1997〕88号）第一条规定，“全面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同，并依法为其办理社会保险。”该行与杨某之间已经形成劳动力的使用和被使用关系，即事实劳动关系，适用《劳动法》的规定，对杨某的工资、福利、社会保险等问题应依照劳动法律法规、政策的规定执行。社会保险具有强制性，该行虽然为杨某办理了商业保险，但不能以商业保险代替社会保险。

    （一）关于社会保险问题。根椐《劳动法》第72条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函（劳办法[1997]88号）第一条规定，“全面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同，并依法为其办理社会保险。”因此，该行应为其办理单位应缴部分的社会保险费，未代扣代缴其个人应缴的社会保险，违反了社会保险的相关法律、法规的规定。
    （二）关于补发工资的问题。根椐《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个间题的复函》（劳办发[1997]15号）第二款的规定，“关于补发职工工资的时间问题。……在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。”该行根椐上级行的规定，在让杨某写出申请的基础上为其支付了经济补偿金，在其领取经济补偿之时，劳动关系双方当事人确立的劳动关系即告结束。因此，杨某提出补发从2002年1月起至正式解除劳动合同之日的工资，是没有法律依据的。

    （三）关于完善解除劳动合同的法律手续的问题。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第十五条的规定，“在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。”该行未为杨某出具解除劳动关系的证明，违反了劳动用工管理的有关规定。

    四、处理结果
    市劳动争议仲裁委员会在调查的基础上，通过公开开庭审理，在调解无效的情况下，依法作出了裁决：
    （一）根据《云南省企业职工失业保险条例》（云南省第八届人大常委会公告第82号）第二条、云劳〔1998〕185号第一条第2款的规定，由该行到当地失业保险经办机构为杨某补缴1994年4月到2001年12月单位应缴纳的失业保险金，并代扣代缴杨某1994年4月到2001年12月个人应缴纳的失业保险金；
    （二）根据国发〔1998〕44号第二条、云南省人民政府令第86号第五条、临行发〔2000〕41号、临行办发〔2000〕205号的规定，由该行到当地医疗保险经办机构为杨某补缴自2000年12月到2001年12月单位应缴纳的医疗保险金，并代扣代缴杨某2000年12月到2001年12月个人应缴纳的医疗保险金。
    （三）根据云政发〔1991〕78号第八条的规定，由该行到当地养老保险经办机构为杨某补缴1992年5月到1993年12月应由单位缴纳的养老保险金、并代扣代缴1992年5月到1993年12月杨某应缴纳的养老保险金；根据国发〔1991〕33号、云政发〔1993〕58号、国发〔1995〕6号、劳部发〔1995〕140号的规定，由该行到当地养老保险经办机构为杨某缴纳1994年1月到1998年8月单位应缴纳的养老保险金，并代扣代缴杨某应缴纳的养老保险金；根据国发〔1998〕28号、云政发〔1998〕18号、云劳〔1998〕72号、云政发〔2000〕212号的规定，由该行到当地养老保险经办机构为杨某缴纳1998年9月到2001年12月单位应缴纳的养老保险金，并代扣代缴杨某应缴纳的养老保险金。
    （四）根据劳办发〔1997〕15号第二款规定，对杨某请求该行补发从2002年1月起至正式解除劳动合同之日的工资请求不予支持。
    （五）根据劳部发〔1996〕354号第十五条的规定，由该行为杨某补办解除劳动关系的证明。

    五、点评意见
    本案是一起较为典型的用人单位未依法参加社会保险而引发的劳动争议案件。该行以杨某是代办员，不是正式员工，无正常录用手续为由拒绝为杨某缴纳社会保险费、未出具解除劳动合同的相关手续的做法是错误的。
《中华人民共和国劳动法》明确规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第十五条的规定，“在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。杨某于1992年被该行招为代办员，在银行工作将近10年，已形成事实的劳动关系，该行在解除劳动关系时，应为其出具解除劳动合同的相关手续。